Quid de la validité juridique de la thèse de l’immutabilité constitutionnelle en faveur d’un troisième mandat présidentiel de Kabila ? – Aimé Gata

Quid de la validité juridique de la thèse de l’immutabilité constitutionnelle en faveur d’un troisième mandat présidentiel de Kabila ? – Aimé Gata

Le  

Quid de la validité juridique de la thèse de l’immutabilité constitutionnelle en faveur d’un troisième mandat présidentiel de Joseph Kabila ?

 Par aimé Gata-Gata Kabundi

La R.D. du Congo traverse une situation politique sui generis qui défie toutes les thèses et théories du Droit constitutionnel et de la science politique. Sous réserve d’autres cas similaires que nous ignorons, ce pays nous semble être le seul dont les institutions politiques arrivant aux termes de leurs mandats se fondent sur un accord entre une partie de la classe politique pour gérer la République dans le cadre d’une transition dont la mise en œuvre a été aussi très contestée. C’est dans ce cadre que la Commission électorale nationale indépendante (CENI) a publié, le 5 novembre 2017, un nouveau calendrier qui a prévu d’organiser les élections à partir du 23 décembre 2018.

Par ailleurs, à l’approche de cette nouvelle date butoir, nous constatons que ce nouveau délai risque de ne pas être tenu. Plusieurs paramètres confortent notre constat. Il s’agit d’abord de l’absence d’un plan de financement clair du processus électoral par le gouvernement de Kinshasa qui a annoncé qu’il financerait les élections de sa propre poche, indiquant vouloir se prémunir contre toute ingérence étrangère. Il y a ensuite l’impossibilité technique « réelle » ou « supposée » d’enrôler, dans un délai record, les congolais vivant à l’étranger (à qui l’article 5 de la nouvelle loi électorale n°15/001 du 12 février 2015 accorde la possibilité de participer à l’élection présidentielle). Enfin, il y a aussi les contestations de la classe politique (opposition) au sujet de la machine à voter et du fichier électoral dont les conditions d’utilisation et de transparence peinent à rencontrer l’assentiment de tous.

Mais, au-delà de toutes ces questions politico-techniques non moins préoccupantes, il est notoirement connu que la raison majeure qui bloque l’organisation des élections au Congo depuis 2016, c’est l’impossibilité pour l’actuel chef de l’Etat de briguer un troisième ou un autre mandat.          Le gouvernement congolais et la Majorité présidentielle (MP) freinent tout le processus électoral tant que la question de l’éligibilité de Joseph Kabila ne serait pas encore résolue. De toute évidence, nombre de tentatives politiques et propositions de la part des députés et cadres de la MP montrent que ces derniers ne rechigneront sur aucuns moyens pour arriver à leur fin. Alors que la Constitution de 2006 est claire. Elle pose en son article 70 que « Le président de la République est élu au suffrage universel direct pour un mandat de cinq ans renouvelable une seule fois » ; et que cette question du « nombre et la durée des mandats du Président de la République » fait partie entre autres des dispositions classées comme intangibles.

De ce fait, fort de ces tentatives de la MP qui veut à tout prix remettre en cause ces limitations constitutionnelles sur le mandat présidentiel (allusion faite notamment à l’ouvrage d’Evariste Boshab), l’accord du 31 décembre 2016 avait convenu d’apporter un verrou politique supplémentaire quant à ce. Il y était stipulé notamment que « Tout président ayant épuisé son deuxième et dernier mandat ne pourra plus briguer un troisième mandat ». En plus, pour enterrer cette velléité révisionniste de la MP, l’accord avait également souligné que les signataires (MP et opposition) s’étaient engagés à « n’entreprendre ni soutenir aucune initiative de révision ou de changement de Constitution[1]« . Donc, jusque-là, au niveau de la Constitution et de la compréhension de cet accord politique, il était clairement établi que Joseph Kabila n’était plus éligible pour un troisième et/ ou un nouveau mandat.

Jospeh Kabila, président de la RDC en conférence de presse à Kinshasa le 26 janvier 2018.

Jospeh Kabila, président de la RDC en conférence de presse à Kinshasa le 26 janvier 2018. @ Kenny Katombe / REUTERS

Cependant, depuis quelques jours, la MP tente de revenir à la charge contre cet acquis en proposant une nouvelle théorie qui soutient la possibilité pour l’actuel chef de l’Etat de candidater à la présidentielle de décembre 2018. Cette thèse est celle de Jean-Cyrus Mirindi Batumike.  Juriste publiciste de formation et cadre du Parti du peuple pour la reconstruction et le développement (PPRD), cet avocat a pondu un argument juridique tout aussi fallacieux que fantaisiste dans lequel il tente de démontrer, non sans peine d’ailleurs, que le Président de la République qui a déjà exécuté ses deux mandats constitutionnels, peut encore concourir à sa propre succession à la prochaine présidentielle en se basant sur un principe qu’il qualifie de « l’immutabilité constitutionnelle« .

Nous devons souligner d’emblée que toutes nos tentatives pour trouver ce principe dans les différents lexiques de droit constitutionnel se sont révélées vaines. En revanche, nous avons pu trouver que cette notion de l’immutabilité s’applique généralement en droit privé judiciaire, en droit de la famille, en droit international privé et dans le droit des contrats. Dans son acception la plus large, elle est liée à la notion d’intégrité et d’inviolabilité. En droit judicaire par exemple, « Suivant ce principe, une fois qu’une instance est engagée, ses éléments ne peuvent souffrir d’aucun changement. Autrement dit, dans la conception classique de l’immutabilité, le litige est fixé par l’acte ou la demande introductive d’instance. Les plaideurs ne peuvent changer. Leur qualité doit rester la même tout au long du litige. L’objet précisé dans la demande doit, lui aussi, rester le même. Immutabilité du procès »

Qu’en–est-il alors du principe de « l’immutabilité constitutionnelle » selon Mirindi? Si l’on s’en tient à ses explications, ce principe serait équipollent à celui de l’intangibilité des matières verrouillées par l’article 220 de la Constitution et qui devraient rester à jamais inviolables sous l’égide de ce texte. Donc, selon lui, dès lors que la Constitution avait été adoptée au référendum et promulguée par le chef de l’Etat, sur base de ce principe de l’immutabilité, les matières consacrées comme intangibles – au sujet de la présidentielle dans le cas d’espèces – devraient restées inchangées sous peine de modifier et de court-circuiter le régime juridique de cette élection. Or,  « en modifiant l’article 71 qui touche au mode de scrutin de l’élection présidentielle, la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011 a violé l’article 220 et le principe de l’immutabilité constitutionnelle qui y est rattaché. Par conséquent, le régime juridique qui a prévalu lors de l’élection présidentielle de 2006 n’est plus le même que celui de 2011. D’où, l’incident c’est la suppression et/ou la suspension du comptage des mandats qui avait débuté en 2006 ; avec la possibilité pour l’actuel Président de se représenter encore pour un second et dernier mandat sous le régime juridique de la présidentielle appliqué depuis 2011 (ndlr). »

Et Mirindi de renchérir en soulignant que les deux mandats de Joseph Kabila devraient lui être octroyés dans les mêmes conditions des fonds et des formes sinon, il y aurait inadéquation entre les régimes juridiques de ces deux mandats. Et, comme cette inadéquation a été le fait d’une Loi constitutionnelle (de 2011), le deuxième et dernier mandat devra être le seul qui prévaut dans la comptabilité des mandats effectués par Joseph Kabila et ce, sur base des principes de la « non-rétroactivité« , de « l’effet immédiat » et de la règle du « parallélisme des formes et des compétences[2]« .

Déjà, nous sommes un peu gênés par cette démarche de Mirindi consistant à utiliser de manière peu orthodoxe certains principes d’autres disciplines de droit pour élaborer son analyse sur la question constitutionnelle. Qu’à cela ne tienne, nous allons nous efforcer, dans un premier temps, de raisonner par l’absurde en surfant dans la même logique que lui afin d’en ressortir l’invalidité de ses arguments (1). Et, dans un deuxième temps, nous allons démontrer que les arguments avancés par Mirindi contiennent les germes de leur impertinence car il semble fonder l’éligibilité de Joseph Kabila pour un autre mandat en faisant appel à une Loi constitutionnelle qu’il considère lui-même comme étant une «  fraude«  (2).

1.      Une thèse très mal rabibochée : la révision de l’article 71 de la Constitution ne viole pas les dispositions intangibles de la Constitution

A travers le compte rendu de sa conférence organisée le 24 avril 2018, nous avons pu constater que toute la démonstration juridique de la thèse et des arguments de Jean-Cyrus Mirindi trouve son fondement dans l’article 71 de la Constitution tel que révisé par l’article 1er de la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la RDC du 18 février 2006 ; (ci-après : Loi constitutionnelle de 2011).

Dans sa version initiale, cet article 71 était ainsi libellé: « Le Président de la République est élu à la majorité absolue des suffrages exprimés. Si celle-ci n’est pas obtenue au premier tour du scrutin, il est procédé, dans un délai de quinze jours, à un second tour. Seuls peuvent se présenter au second tour, les deux candidats qui ont recueilli le plus grand nombre des suffrages exprimés au premier tour. En cas de décès, d’empêchement ou de désistement de l’un ou l’autre de ces deux candidats, les suivants se présentent dans l’ordre de leur classement à l’issue du premier tour.Est déclaré élu au second tour, le candidat ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés ».

Cependant, en 2011, notamment pour des raisons d’optimisation des moyens financiers, le Constituant dérivé a opté de réviser cet article en levant l’option de passer l’élection du Président de la République de la majorité absolue à la majorité relative en vue de permettre que la présidentielle ne soit organisée que suivant un seul tour. C’est ainsi que le nouvel article 71 de la Constitution sera ainsi écrit: « Le Président de la République est élu à la majorité simple des suffrages exprimés ».

La question est maintenant de savoir si cette nouvelle version de l’article 71 a violé l’article 220 ainsi que le principe de l’immutabilité constitutionnellecher à Monsieur Mirindi. Commençons déjà par analyser ce que prévoit l’article 220 de la Constitution. Il y est consacré que : « La forme républicaine de l’Etat, le principe du suffrage universel, la forme représentative du Gouvernement, le nombre et la durée des mandats du Président de la République, l’indépendance du Pouvoir judiciaire, le pluralisme politique et syndical, ne peuvent faire l’objet d’aucune révision constitutionnelle. Est formellement interdite toute révision constitutionnelle ayant pour objet ou pour effet de réduire les droits et libertés de la personne, ou de réduire les prérogatives des provinces et des entités territoriales décentralisées ».

Normalement, tel qu’écrit, cet article 220 est très clair. En dehors de son alinéa 2 qui parait plus ou moins englobant, les matières qui sont considérées comme intangibles sont limitativement citées. En ce qui concerne les élections en général et la présidentielle en particulier, on identifie seulement deux matières verrouillées dont «le principe du suffrage universel » ainsi que « le nombre et la durée des mandats du Président de la République ».

Comme on peut le constater, ces matières ne sont pas du tout concernées par l’article 71 de la Constitution. Elles sont plutôt consacrées dans l’alinéa 1 de l’article 70. Ce dernier est la seule disposition constitutionnelle qui a fait allusion à ces matières intangibles liées à l’élection et au mandat de l’institution Président de la République dont le principe du suffrage universel « direct » ainsi que les limitations de la durée et du nombre des mandats présidentiels.

Voilà pourquoi, pour justifier à tout prix sa thèse, Jean-Cyrus Mirindi n’a pas hésité de se prêter à une déduction ou un rattachement farfelu en tentant d’expliquer que l’article 71 fait partie intégrante de l’article 70 car il précise et met en œuvre les dispositions de ce dernier. Pour appuyer encore plus cette thèse, Mirindi donne l’exemple du système de suffrage «direct» pour l’élection présidentielle. Selon son interprétation, ce système «direct» ne figure pas non plus dans la liste des matières intangibles limitativement citée par l’article 220 ; et pourtant, il est indéniablement attesté qu’il en fait partie. Il prolonge son raisonnement en considérant que si la Loi constitutionnelle de 2011 s’était permis de modifier ce système – de sorte que l’élection présidentielle se déroule suivant une vote « indirecte »– cela aurait changé à coup sûr le régime juridique des élections jusqu’à impacter sur le comptage du nombre des mandats. Et, pour lui, cette logique devrait s’appliquer mutatis mutandis aux autres modes de scrutin dont la majorité absolue ou relative exigée pour l’élection du chef de l’Etat (article 71). Donc, pour Mirindi, de la même manière qu’on ne peut pas modifier le système du suffrage direct à l’indirect pour la présidentielle sous peine de violer à la règle de l’intangibilité/immutabilité constitutionnelle, on ne pouvait pas non plus réviser l’article 71 de la Constitution sans pour autant récolter le même résultat. C’est ainsi qu’il considère que la Loi constitutionnelle de 2011 telle que révisée, en ayant changé l’élection du Président de la République de la majorité absolue à la majorité simple des suffrages exprimés, a violé l’article 220 avec comme conséquence de changer le régime juridique de la présidentiel et en ayant suspendu le comptage du nombre des mandats effectués par l’actuel chef de l’Etat. Et Mirindi d’ajouter aussi que pour éviter cette floraison d’interprétations, le Constituant de 2005 aurait dû faire preuve d’une écriture précise en citant expressément les articles qui se rapportaient à chaque matière intangible verrouillée par l’article 220 de la Constitution.

Contre cette dernière analyse de Mirindi nous rétorquerons de la manière qui suit : A première vue, son argument peut paraitre logique. Sauf que, quand on prend le soin d’étudier un peu plus rigoureusement l’article 220, on comprend que sa théorie ne tient pas juridiquement.

Premièrement, il faut rappeler à son intention que le Constituant de 2005 avait fait preuve d’une plume experte, du moins au sujet des matières verrouillées ayant trait aux élections. Légistiquement, le Constituant ne pouvait pas verrouiller un système d’élections (direct ou indirect) au détriment d’un autre et cela pour une raison toute simple : les élections au Congo ne concernent pas seulement le Président de la République. Maître Mirindi aurait dû savoir que notre Constitution comporte plus au moins 4 modes de scrutin dont notamment des scrutins directs (la présidentielle et les élections législatives, provinciales, municipales et locales directes dans les circonscriptions à un siège) et des élections indirectes (dont celles des Gouverneurs, des Maires, des Bourgmestres et des chefs de secteur). Donc, il n’était pas possible pour le Constituant de 2005 de préciser que tel système d’élection (direct ou indirect) constitue une matière intangible. Par contre, l’écriture constitutionnelle a eu raison de ne consacrer comme intangible que «le principe du suffrage universel» pour barrer la route à la « monarchisation » du pouvoir et aux cooptations arbitraires dans le chef des dépositaires des pouvoirs politiques.

Deuxièmement, contrairement à l’entendement de Mirindi, le Constituant n’avait pas non plus intérêt à citer le «scrutin direct» comme matière verrouilléeconcernant seulement l’élection présidentielle parce que l’alinéa 2 de l’article 220 l’avait déjà consacré implicitement. En effet, celui-ci proscrit entre autres «toute révision constitutionnelle ayant pour objet ou pour effet de réduire les droits et libertés de la personne». Or, le suffrage universel dans sa modalité «direct» est une espèce de droit acquis de chaque congolais qui doit personnellement et directement choisir le chef de l’Etat qui doit présider à la destinée de tout le pays. Ravir aux congolais ce droit pour le confier à des éventuels «grands électeurs» serait là une de façon de réduire leurs droits et de restreindre leur liberté.

De ce fait, l’exemple de Mirindi n’était pas approprié. Contrairement à ses allégations, le système «direct» de l’élection présidentielle constitue également une matière intangible selon l’alinéa 2 de l’article 220. Par contre, le mode de scrutin (majorité absolue ou relative) pour la validation de l’élection du Président de la République n’est pas du tout concernée, ni explicitement, encore moins implicitement, par les matières intangibles de la Constitution. Vouloir profiter du fait que l’article 220 n’ait pas cité expressément les dispositions constitutionnelles verrouillées pour faire n’importe quelle déduction s’apparente à une fraude argumentaire. Cette forme d’interprétation téléologique et extensive est infondée en droit.

Pour étayer encore plus notre démonstration, nous faisons nôtre, non sans le repréciser, l’analyse du professeur Constantin Yatala Nsomwe Ntambwe qui avait tenté de réécrire l’article 220 de la Constitution en référençant les articles qui comportent ces différentes matières intangibles.   Il écrivait notamment que: « L’article 220 de la Constitution énonce sept interdictions de fond faites à la révision constitutionnelle, en prévoyant des matières intangibles. Il s’agit de la forme républicaine de l’État, du principe du suffrage universel (première phrase de l’article 5 al. 4), de la forme représentative du Gouvernement (article 90 al. 3), du nombre et de la durée des mandats du Président de la République (article 70), de l’indépendance du pouvoir judiciaire (article 149), du pluralisme politique et syndical (article 6). En outre, la norme interdit formellement toute révision constitutionnelle ayant pour objet ou pour effet de réduire les droits et libertés de la personne (Titre II et article 61) ou de réduire les prérogatives des provinces et des entités territoriales décentralisées[3]« .

Comme pouvait le faire tout juriste, le Professeur Yatala n’a pas non plus citer l’article 71 de la Constitution comme comportant des matières intangibles. De toute évidence, cet article a tout simplement précisé le mode de scrutin pour la présidentielle en fixant la majorité exigée des voix pour l’élection du Président de la République. Aucun juriste sérieux et qui mène une analyse rigoureuse, ne peut affirmer que la révision de l’article 71 par la Loi de 2011 a violé l’article 220 et le principe de l’immutabilité constitutionnelle telle que définie par Mirindi lui-même.

On aurait pu considérer que cette Loi constitutionnelle ait violé l’intangibilité du régime juridique de l’élection présidentielle si elle avait proposé que soit modifié l’article 70 pour supprimer par exemple le principe de suffrage universel « direct » au profit d’un système « indirect » ; ou s’il avait modifié la durée du mandat présidentiel en passant par exemple d’un quinquennat à un septennat. Dans ces derniers cas, Mirindi aurait eu raison d’invoquer ses fameux principes de «l’immutabilité constitutionnelle», de la «non-rétroactivité» et de «l’effet immédiat» car la Loi constitutionnelle porterait, dans le cas d’espèce, des modifications qui auraient fait table rase de l’ancien régime en annulant, le cas échéant, le comptage des mandats qui en était déclenché par les élections de 2006. Mais, on est bien d’accord que cela allait nécessiter carrément un changement de Constitution car celle du 18 février 2006 est bien claire au sujet des matières intangibles. Celles-ci ne peuvent faire l’objet d’aucune révision sous peine de dénaturer l’essence même de toute la Constitution. Donc, Mirindi a eu tort de penser qu’on pouvait réviser une des matières immuables dans le cadre de cette même Constitution. La seule possibilité pour faire une telle révision serait de changer de Constitution.    C’est cela la confusion qui se glisse dans son analyse.

Un autre argument à problème porté par l’analyse de Maître Jean-Cyrus Mirindi est celui de comparer la situation de l’actuel chef de l’Etat congolais avec des cas qui n’en sont pas similaires.

2.      La thèse de « l’immutabilité constitutionnelle » de Mirindi invalidée par les arguments de son auteur

Dans une interview accordée à la chaine de télévision Digital Congo, Mirindi compare la situation de l’actuel chef de l’Etat congolais avec celle de l’ancien Président de la République sénégalaise, Abdoulaye Wade. Il affirme que ce dernier aussi, après avoir effectué deux mandats constitutionnels avait postulé à l’élection présidentielle de 2012 en remettant en cause les limitations du nombre et de la durée du mandat proclamée dans l’article 27 de la Constitution sénégalaise de 2001 car ses deux premiers mandats (de 2000 à 2007 et de 2007 à 2012) ne lui étaient pas octroyés sous un même régime juridique.

Mirindi a fait aussi appel au cas du Président français, Jacques Chirac. Cet exemple, tout en gardant sa pertinence, ne fera pas l’objet d’un développement pas dans le cadre de ces quelques lignes parce que Chirac n’avait même pas daigné présenter sa candidature pour un troisième mandat. Nous allons nous limiter à présenter la situation constitutionnelle du Sénégal de 2000 à 2012 mais avec un peu plus de précisions afin de démonter les raccourcis pris par Monsieur Mirindi dont les analyses dénotent d’un manque de rigueur dans la comparaison.

2.1         Un argument de droit comparé peu rigoureux

Rappelons succinctement qu’Abdoulaye Wade a été élu Président du Sénégal le 1er avril 2000 sous l’égide de la Constitution du 7 mars 1963 adoptée au référendum et promulguée par la loi n° 63-32 du 7 mars 1963. Cette Constitution avait été modifiée à 18 reprises et généralement en faveur du parti au pouvoir (le parti socialiste). La victoire de Wade était donc considérée comme une première alternance à la tête du pays (car c’était la première fois que les Sénégalais élisent depuis leur indépendance un président qui n’était pas du Parti socialiste). De ce fait, plusieurs changements étaient attendus. Sur le plan politico-institutionnel, le Président Wade va soutenir l’organisation d’un référendum pour adopter une nouvelle Constitution du 22 janvier 2001.

Au sujet de la présidence de la République, il va soutenir l’article 27 de cette nouvelle Constitution qui avait intégré deux éléments nouveaux : d’un côté, il a passé la durée du mandat d’un septennat à un quinquennat ; et de l’autre côté, il a aussi limité le mandat présidentiel qui désormais était renouvelable qu’une seule fois. A ce titre, le Président Wade ayant été élu en 2000 pour un mandat de 7 ans, il était normal que la nouvelle Constitution intègre aussi un article qui devrait prendre en charge les effets juridiques antérieurs avant l’adoption de la nouvelle Constitution. C’est le sens de l’article 104 de la Constitution sénégalaise de 2001. Ce dernier avait fait sien le principe de la « non-rétroactivité » et de « l’effet immédiat » pour stipuler que : « Le président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu’à son terme » (donc jusqu’en 2007).

En revanche, on ne peut pas éluder le deuxième alinéa de ce même article 104 qui avait consacré que toutes les autres dispositions de la Constitution étaient applicables au Président de la République. Cela sous-entendait qu’Abdoulaye Wade devrait aussi se soumettre au nouvel article 27 qui lui imposait également de respecter la limitation du nombre et de la durée des mandats qui y était consacrée.

En 2008, après qu’il soit réélu par la présidentielle du 25 février 2007, Abdoulaye Wade va s’employer à une autre série de révision constitutionnelle. En violation flagrante de l’alinéa 2 de l’article 104 qui lui imposait entre autres de respecter la limitation du nombre et de la durée du mandat, il va projeter de réviser quelques articles de la Constitution dont l’article 27 pour repasser cette fois-là d’un quinquennat à un septennat. Ce projet rencontrera une forte résistance de la population sénégalaise au point que la première version de la modification de l’article 27 était élaguée de la Loi constitutionnelle n° 2008-34 du 07 août 2008 portant révision de la Constitution du 22 janvier 2001.

Mais, Abdoulaye Wade va se montrer incisif en usant et en abusant de sa majorité mécanique – selon les propos du Professeur de droit public, Ababacar Guèye – pour faire adopter la Loi constitutionnelle n°2008-66 du 21 octobre 2008 modifiant la première phrase de l’alinéa premier de l’article 27 de la Constitution sénégalaise. C’est ainsi que la durée du mandat de la présidence au Sénégal va encore passer d’un quinquennat à un septennat. Et selon toujours l’alinéa 1 de l’article 104 (qui est resté inchangé), le mandat de 5 ans de Wade qui courait jusqu’à 2012 ne devrait connaitre aucune rallonge.

Maintenant en 2012, l’ex Président Sénégalais n’a pas hésité de présenter sa candidature pour un autre mandat en arguant que la durée du mandat ayant été passée d’un septennat à quinquennat (à travers une nouvelle Constitution) ; et puis d’un quinquennat à un septennat (à travers une Loi de révision constitutionnelle), on ne pouvait donc pas considérer qu’il a exécuté deux mandats consécutifs suivant un même régime juridique. Il devrait y avoir un nouveau comptage du nombre des mandats. Cette interprétation sera entérinée par la décision de la Cour constitutionnelle sénégalaise qui a été fortement critiquée.

Sans vouloir la justifier, et même si la Loi constitutionnelle sénégalaise n°2008-66 du 21 octobre 2008 était irrégulière dans la mesure où elle avait violé les limitations consacrées dans l’article 27 et l’alinéa 2 de l’article 104 de leur Constitution, il n’en demeure pas moins vrai que le cas sénégalais semble totalement différent du Congo. Au Sénégal le problème se posait au niveau du changement de Constitution. Un nouveau texte a été adopté au referendum et promulguée le 22 janvier 2001. Normalement, ce nouveau texte ayant changé le régime juridique de l’élection et du mandat présidentiel, la conséquence immédiate devrait être d’annihiler l’ordre ancien en proposant des élections anticipées. C’est donc non sans raison que le Constituant sénégalais de 2001 avait inclus l’article 104 qui était de nature à prendre en charge les effets juridiques de l’ordre antérieur et d’éviter ces élections anticipées.

Monsieur Mirindi, sans s’efforcer de comprendre toutes ces péripéties, a reproché au Constituant dérivé congolais de 2011 de ne pas avoir prévu une disposition similaire à l’article 104 de la Constitution sénégalaise dans la Loi constitutionnelle de 2011. Il sied de lui rappeler que c’est normal car le Congo n’était pas en situation de changement de Constitution. On était face à un amendement constitutionnel qui, contrairement à ses allégations, avait quand même pris en charge les effets juridiques de la Constitution initiale de 2006. C’est ainsi que dans l’exposé des motifs de la Loi n°11/002, il est clairement stipulé que «les ajustements constitutionnels apportés par le Constituant dérivé ne remettaient pas en cause les options politiques fondamentales notamment en matière d’organisation du pouvoir d’Etat (ndlr)». Ceci prouve à suffisance que le Constituant dérivé n’avait nullement l’intention de court-circuiter la Constitution du 18 février 2006 dans ses dispositions vitales. Bien au contraire, le Constituant dérivé a subordonné tous les ajustements constitutionnels aux options fondamentales adoptées par la Constitution du 18 février 2006 dont notamment le principe de l’alternance, de la limitation des mandats présidentiels et toutes les matières intangibles incluent dans l’article 220 de la Constitution.

Somme toute, il convient de rappeler à Monsieur Mirindi qu’en 2011, contrairement à l’exemple sénégalais qu’il a cité à tort, la RDC n’avait pas changé de Constitution et le régime juridique des toutes les élections sont restés les mêmes. La Loi constitutionnelle avait certes modifié le mode de scrutin pour la désignation du Président de la République, mais cela n’avait aucunement interrompu ou suspendu le comptage des mandats de l’actuel Président de la République qui sont restés les mêmes (5 ans) et sous l’égide de la même Constitution. De toutes les façons, la Loi constitutionnelle de 2011 n’avait aucune possibilité de violer les dispositions intangibles au sujet des élections sans pour autant abroger carrément ladite Constitution.

Nous savons que très bien que Mirindi peut toujours nous répondre en prétextant qu’en dehors de l’article 71 révisé, la Constitution avait déjà été vidé de sa substance car, dans la même Loi constitutionnelle de 2011, il y a aussi la révision des dispositions des articles 149, 197 et 198 qui ont violé les dispositions intangibles de l’article 220 (notamment au sujet de l’indépendance du pouvoir judiciaire ainsi que sur les prérogatives des provinces qui ont été réduites[4]) sans pour autant évoquer le changement de la Constitution.

Honnêteté scientifique oblige, nous devons reconnaitre que ces trois dispositions ont violé l’article 220 sur les deux matières sus-évoquées. En son temps, avant tout comme après l’adoption de la Loi constitutionnelle de 2011, il y a eu l’intervention de plusieurs hommes politiques et plusieurs juristes pour dénoncer cette violation. Mais, les juristes de la MP (dont notamment le professeur Tshibangu Kalala, le député Nkulu Mwenze et consort) n’ont pas voulu entendre raison en défendant la constitutionnalité de leur Loi de révision (votée à l’absence de l’opposition qui avait boycotté les séances d’adoption de celle-ci).

Mais, nonobstant le fait qu’on doit reconnaitre que la Loi constitutionnelle de 2011 comporte des dispositions anticonstitutionnelles (au sujet des articles 149, 197 et 198 tels qu’amendés), il est hors de question de faire une interprétation extensive jusqu’à intégrer l’article 71 qui n’en est pas concerné. C’est là où se situe la fraude argumentaire de Mirindi.

Par ailleurs, au lieu de corriger ces dispositions contraires à la lettre et à l’esprit de la Constitution, les juristes de la MP veulent trouver en ces anomalies l’occasion de soutenir la déflagration de toute la Constitution et des articles 70 et 220 qui empêchent entre autres à l’actuel chef de l’Etat de présenter sa candidature pour un troisième mandat. Vu la manière dont ils agencent leurs idées, nous nous sentons en droit de considérer que nous sommes face à une MP constituée des «gangsters politiques » et qui ont conclu de saigner la Constitution à blanc afin de profiter de ce chaos juridique pour justifier n’importe quel scénario arbitraire en leur faveur. C’est l’essence même de l’argument politique soutenu par Mirindi.

2.2        Un argument politique « irresponsable » : pour Mirindi, la Fraude non annulée    est créatrice de droit

Un autre argument de Mirindi qui annihile la quintessence de son raisonnement se trouve être sa critique vis-à-vis de la passivité ou de la réaction timide de l’opposition qui n’a pas su faire barrage à cette révision constitutionnelle de 2011. Dans une interview sur BSC TV du 7 mai 2018, Mirindi affirme notamment : «qu’après l’élection présidentielle de 2011, l’opposition ayant contesté les résultats de la CENI avait saisi (à travers Vital Kamerhe) la Cour suprême de justice qui faisait office de Cour constitutionnelle. Elle aurait dû profiter de ce contentieux électoral en vue de contester non seulement les résultats provisoires de la présidentielle mais aussi et surtout, tout l’arsenal juridique qui a conduit à cette élection dont l’article 1er de la Loi du 20 janvier 2011 qui avait révisé l’article 71 en violant les dispositions intangibles de l’article 220. En ce moment-là, le juge du contentieux électoral, qui est en même temps le juge du contrôle de la constitutionnalité, se serait saisit pour vérifier si effectivement cet article avait une incidence sur le régime juridique de l’élection du Président de la République sur base du principe de l’immutabilité constitutionnelle. Et au cas où le juge estimait que ce dernier avait été violé, il aurait pu annuler ab initio l’élection présidentielle pour demander que celle-ci soit ré-convoquée sous la règle juridique de l’article 71 non modifié (ndlr) ».

Donc Pour Mirindi : « Faute d’avoir contesté le régime juridique qui a conduit à l’élection présidentielle de 2011, cela signifie que l’opposition toute entière a adhéré à la nouvelle règle juridique du comptage des mandats et on ne peut plus y revenir aujourd’hui. Et, partant de là, l’actuel Président de la République conserve son droit de se représenter pour son deuxième et dernier mandat suivant le régime juridique mis en œuvre par la loi de 2011 (ndlr) ». Et Mirindi d’ajouter sur Digital Congo que : « la MP par rapport à ses intérêts a trouvé une occasion en or de tromper la vigilance de tout le monde en ayant triché (terme utilisé par lui) et en proposant une révision qui met en place une nouvelle règle (ndlr) ».

Il ressort de ces déclarations que, pour dénaturer et vider la Constitution de sa substance, la MP a fraudé (triché) en proposant une révision constitutionnelle qui était en même temps une violation soft de l’article 220 et des matières intangibles de la Constitution. Cependant, comme l’opposition ne s’en était pas aperçut plutôt et/ou n’a pas réagi de la bonne manière pour contrer cette violation, celle-ci ne peut se prévaloir de sa propre turpitude.

Bref, son argument se résume en cette phrase : La fraude est déjà consommée, les fraudeurs ont raisons et doivent être récompensés. Ainsi, l’actuel chef de l’Etat peut, sur base de cette forfaiture, présenter sa candidature pour un nouveau mandat. Maître Mirindi est peut-être en train de nous inventer un nouveau principe général de Droit à la congolaise selon lequel « la fraude non annulée serait créatrice de droit ».

Nous sommes sidéré par cette façon aussi simpliste qu’irresponsable d’aborder les questions constitutionnelles qui sont intimement liées à la vie de toute une nation. C’est fascinant quand même qu’un juriste comme Mirindi, avocat et chercheur en Droit constitutionnel de surcroit, fonde toute sa thèse sur une révision qu’il considère lui-même comme une fraude. Pourtant, il est mieux placé que quiconque pour connaitre le principe selon lequel « fraus omnia corrumpit« . Pire encore, dans ses arguments, il limite cet enjeu majeur de toute la République au tandem « pouvoir-opposition ». Qu’en est-il alors du peuple congolais qui a voté cette Constitution à 85 % en espérant que les options fondamentales qui y sont consacrées seront respectées ?

Nul n’ignore que la grogne populaire que l’on observe depuis fin 2016 au Congo est révélatrice de l’imaginaire collectif que les congolais se font de leur Constitution. Pour eux, plus que d’autres, le respect de ce texte se résume symboliquement par l’observance des limitations du nombre des mandats présidentiels qui est une des options fondamentales constituant le ciment de la stabilité de la République au vu de l’histoire récente de ce pays (32 ans de mobutisme).

Un autre argument fantaisiste de Maitre Mirindi (qui n’est pas directement rattaché à la question analysée mais qui mérite une précision juridique de notre part) est celui de soutenir qu’en 2012, l’opposition, en déposant son recours du contentieux électoral pour la présidentielle du 28 novembre 2011, aurait dû profiter pour saisir aussi la Cour suprême de justice d’une question prioritaire de constitutionnalité contre l’article 1er de la Loi Constitutionnelle de 2011 qui aurait violé l’article 220 de la Constitution. Nous allons rappeler à Mirindi que sa proposition ne tient pas juridiquement et que, même si l’on remonte le temps, l’opposition aurait eu du mal à appliquer son conseil. Une Cour constitutionnelle ne peut contrôler en inconstitutionnalité une Loi constitutionnelle[5]. Ce dernier principe reflète aujourd’hui la tendance dominante de la doctrine et de la jurisprudence constitutionnelle en droit comparé. Et si le Professeur Constantin Yatala s’était permis de proposer cette solution baroque au sujet des articles 149, 197 et 198, nous pensons qu’il l’avait fait malgré lui et par souci d’un retour à la régularité constitutionnelle. En plus, notre Constitution ne prévoit pas expressément un contrôle de ce genre, ni a priori, ni a posteriori[6].

Aimé GATA-KAMBUDI, Juriste et Chercheur en Droit public

Contact : aime.gata22@gmail.com.

Références

[1] Accord politique global et inclusif du Centre interdiocésain de Kinshasa du 31 décembre 2016, sous la mission des bons offices de la Cenco. Point II.1

[2] Pour consulter ces déclarations de Jean-cyrus MIRINDI, il suffit de lire le compte rendu de la presse de sa Conférence du 24 avril 2018 ainsi que ses différentes interviews à ce sujet.

[3] Constantin YATALA NSOMWE NTAMBWE, « L’inconstitutionnalité substantielle de la révision des dispositions constitutionnelles relatives au Pouvoir judiciaire et aux Institutions provinciales », [En ligne] URL : https://www.droitcongolais.info/files/loi_constitutionnelle_et_constitution.pdf

[4] Les articles 197 et 198 tels que révisés violent les dispositions intangibles de la Constitution. Au fait, la Loi de 2011 a inclus respectivement un alinéa dans chacune de ces dispositions ayant « reconnu au Président de la République, en concertation avec le Bureau de l’Assemblée nationale et du Sénat, le pouvoir de dissoudre une Assemblée provinciale ou de relever de ses fonctions un gouverneur des provinces en cas de crise grave et persistante menaçant le fonctionnement régulier des institutions provinciales ». Nous pensons que les nouvelles versions de ces articles violent les règles de la libre administration des provinces ainsi que l’article 220 de la Constitution car elles « réduisent les prérogatives des provinces et des entités territoriales décentralisées ».

[5] Lire à ce sujet : Armel LE DIVELLEC, Anne LEVADE, Carlos Miguel PIMENTEL – Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Le contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles) – janvier 2010.

[6] Constantin YATALA NSOMWE NTAMBWE, op.cit., p.6.